برای آنکه شرکت تجاری شناخته شود لازم است اولا شرکت تعریف شود و ثانیا خصایص ثبت شرکت بیان گردد.

تعریف شرکت

در قانون تجارت ایران تعریفی از شرکت تجاری دیده نمی شود. برعکس، قانون مدنی شرکت را تعریف کرده است. برای تعریف شرکت ابتدا باید تعریف شرکت مدنی را بشناسیم

تعریف شرکت مدنی

در حقوق مدنی، شرکت به دو معنای عام و خاص به کار رفته است. در معنای عام، شرکت عبارت از عقدی است که در آن طرفین، سرمایه یا کار خود را برای رسیدن به سودی خاص جمع می کنند. در این معنا، علاوه بر عقد شرکت، که موضوع مواد 571 به بعد قانون مدنی است، عقد مضاربه، عقد مزارعه و عقد مساقات هم از مصادیق شرکت به حساب می آیند. در معنای خاص، شرکت یکی از عقود معینی است که همراه با اشاعه در حق مالکیت ایجاد می شود. معمولا هرگاه در حقوق مدنی از شرکت صحبت می شود، مقصود همین نوع اخیر است.

به موجب ماده 571 قانون مدنی:«شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیء واحد به نحو اشاعه». این شرکت ممکن است اختیاری یا قهری باشد (ماده 572ق.م). شرکت قهری بر تئافق شرکا استوار نیست، بلکه در نتیجه اجتماع حقوق مالکان، به سبب امتزاج یا ارث تحقق می یابد (ماده 574ق.م). برعکس، شرکت اختیاری حاصل اراده طرفین است؛ زیرا «یا در نتیجه عقدی از عقود حاصل می شود یا در نتیجه عمل شرکا، از قبیل مزج اختیاری یا قبول مالی مشاعا در ازای عمل چند نفر و نحو اینها» (ماده 573ق.م).

از ملاحظه ماده 571 قانون مدنی استنباط می شود که شرکت، حالتی است که در آن چند نفر به طور مشاع، مالک مال واحدی هستند؛ یعنی هر یک در جزء جزء مال دارای حق مالکیتند. در این تعریف به اسباب مالکیت مشاع اشاره نشده است که ممکن است یا ناشی از اراده شرکا باشد یا به صورت قهری تحقق پیدا کند.

آنچه در قانون مدنی جلب توجه می کند این است که امکان دارد مالکیت مشاع ناشی از هر عقدی که چنین حالتی را ایجاد می کند، باشد و منحصر به عقدی با نام و عنوان شرکت نیست؛ یعنی عقدی که در آن طرفین توافق کنند حقوق مالکیت اختصاصی خود را مخروج و مالکیت مشترکی ایجاد کنند. همان طور که در ماده 573 قانون مدنی آمده است، شرکت اختیاری ممکن است در نتیجه عقدی از عقود ایجاد شود؛ مانند اینکه مالکی نیمی از مال خود را به دیگری بفروشد یا صلح یا هبه کند. در این گونه مثالها، سبب مالکیت مشترک (شرکت) در حقیقت عقدی است که عنوان بیع یا صلح یا هبه دارد، نه عقدی به نام شرکت.

در فقه و حقوق مدنی ایران، درباره وجود عقدی مستقل به نام «شرکت» تردیدهایی وجود داشته است. معدودی از مؤلفان منکر وجود این عقد هستند. به عقیده اینان، شرکت نتیجه امتزاج و اشاعه در مالکیت است و این نتیجه ممکن است یا بر اثر یکی از عقود معین (که شرکت را شامل نمی شوند) حاصل شود یا به طور قهری. برعکس، جمعی دیگر برای عقد شرکت اصالت قائل شده اند. این گروه عقد شرکت را در ایجاد اشاعه مؤثر دانسته و آن را در کنار بیع، صلح و معاوضه، در زمره عقود معین شمرده اند. ظاهرا قانون مدنی نیز همین نظر را اتخاذ کرده است؛ چه شرکت را در ذیل مبحث مربوط به عقود معین آورده است.

اما در حال حاضر، عقیده غالب این است که اجتماع مالکیت اشخاص متعدد در شیء واحد می تواند به موجب عقدی صورت گیرد که عقد شرکت نام دارد. این عقد را چنین تعریف کرده اند: «عقدی است که به موجب آن دو یا چند شخص، به منظور تصرف مشترک و تقسیم سود و زیان و گاه به مقصود دیگر، حقوق خود را در میان می گذارند تا به جای آ ن مالک سهمی مشاع از این مجموعه شوند». در این تعریف، عقد شرکت از اشاعه ساده جدا می شود و شرکا در ایجاد آن هدفی خاص را دنبال می کنند که می تواند یا به صورت بردن و تقسیم سود مادی باشد یا جنبه اخلاقی و اجتماعی داشته باشد؛ مانند کمک به درماندگان و تشویق دانشمندان و محققان.

آنچه باید گفت این است که:

اولا در شرکت به مفهوم تجاری، هدف شرکا چیزی جز بردن سود و تقسیم آن میان خود نیست. بنابراین، تشکیلاتی که برای هدف های اخلاقی و اجتماعی و امثال اینها تاسیس و به اصطلاح «انجمن» نامیده می شوند، شرکت تجاری به حساب نمی آیند؛

ثانیا در شرکت مدنی، ارتباط شخصیتی شرکا با مال مشاع محو نمی شود؛ در حالی که در شرکت تجاری شخصیت جمعی از شرکا که از آن به «شخصیت حقوقی» تعبیر می شود مالک مال می گردد. در واقع، در شرکت مدنی فرض بر این است که اموال شرکا به خودشان تعلق دارد و سود و زیان ناشی از اداره شرکت به خود ایشان برمی گردد؛ حال آنکه، همانطور که خواهیم دید، شرکت تجاری دارای شخصیت حقوقی است و مال مشاع که توسط شرکا در میان گذاشته می شود، متعلق به شرکت، یعنی شخص حقوقی است.

تعریف شرکت تجاری

همانطور که گفتیم قانون تجارت ایران، تعریفی از سرکت تجاری ارائه نکرده و در واقع، در ماده 20 که فصل اول از باب سوم قانون تجارت با آن آغاز می شود، فقط به شمارش اقسام مختلف شرکت تجاری پرداخته است.

علت سکوت قانونگذار ایران این است که در قانون تجارت فرانسه که الگوی قانون تجارت ما بوده است نیز شرکت تجاری تعریف نشده است؛ اما سکوت قانون تجارت فرانسه توجیه شدنی است؛ زیرا قانون مدنی این کشور در ماده 1832 شرکت را تعریف کرده است و قانونگذار فرانسه ضرورتی به تکرار آن در قانون تجارت ندیده است؛ در حالی که تقلید صرف قانونگذار ایران از قانون تجارت فرانسه خلئی قانونی ایجاد کرده است؛ چرا که آنچه در قانون مدنی ما در تعریف شرکت آمده با حقیقت شرکت در حقوق تجارت متفاوت است. در واقع، در حالی که شرکت در حقوق تجارت ما ریشه در حقوق اروپایی دارد، شرکت در حقوق مدنی، در درجه اول متکی بر موازین فقهی است.

در تعریف شرکت تجاری، استادان متقدم حقوق تجارت پاسخ های متفاوتی داده اند. به عقیده برخی حقوقدانان: «شرکت تجارتی عبارت است از سازمانی که بین دو یا چند نفر تشکیل می شود که در آن هر یک سهمی به صورت نقد یا جنس یا کار خود در بین می گذارند تا مبادرت به عملیات تجارتی نموده و منافع و زیانهای حاصله را بین خود تقسیم کنند». این تعریف دو نقص عمده دارد که هر دو از مجموع مقررات قانون تجارت و لایحه قانونی 1347 در مورد شرکت های سهامی استنباط می شود. اولین نقص این است که در آن به شرکت نه به عنوان یک قرارداد بلکه به عنوان یک موسسه و سازمان (یک شخص حقوقی) نگریسته می شود؛ در حالی که شرکت، پیش از هر چیز، یک قرارداد است. نقص دیگر این است که شرکت را تنها موسسه یا سازمانی تلقی می کند ک مبادرت به عملیات تجارتی می کند، در صورتی که می دانیم گاه شرکت ، به صرف اینکه در قالب شرکت هایی ایجاد شده که در ماده 20 قانون تجارت ذکر شده اند، شرکت تجارتی تلقی می شود، حتی اگر عمل غیرتجارتی انجام دهد. در واقع، ماده 2 لایحه قانونی 1347 در مورد شرکت سهامی مقرر کرده است: «شرکت سهامی شرکت بازرگانی محسوب می شود ولو اینکه موضوع عملیات آن امور بازرگانی نباشد». البته چون این تعریف پیش از تصویب لایحه اخیر ارائه شده است، اشکال دوم فقط به خود تعریف وارد است و نباید بر عدم آگاهی ایشان حمل شود.

حقوقدانی دیگری نیز در مقاله ای محققانه، پس از بررسی مواد مختلف قانون تجارت، شرکت تجارتی را چنین تعریف کرده است: «شرکت عهدی است که به وسیله آن دو یا چند شخص توافق می کنند آورده هایی را به منظور تقسیم سود منافع احتمالی، مشترکا مورد تجارت قرار دهند». این تعریف سه ایراد دارد:

اول اینکه برعکس تعریف حقوقدان دیگر، در این تعریف، شرکت، موسسه محسوب نشده است، بلکه از آن فقط به عنوان یک عهد (قرارداد) یاد می شود. همانطور که گفتیم، شرکت یک قرارداد است. اما شرکت معنای دیگری نیز دارد. در واقع، آورده های شرکا به این منظور جمع می شود که دارایی مستقلی از دارایی هر یک از شرکا تشکیل شود و این دارایی به امری اختصاص دارد که شرکت برای به انجام رساندن آن ایجاد شده است. به همین دلیل در اینجا از شخص حقوقی صحبت می شود که همان شرکت است. مطالعه قوانین و مقررات تجاری نشان می دهد که در این مقررات، شرکت بیشتر یک شخص حقوقی تلقی شده است تا یک قرارداد.

دوم اینکه در این تعریف فقط به «تقسیم منافع احتمالی» اشاره شده است، حال آنکه مسلم است شرکا در زیان های احتمالی نیز سهیمند.

سوم اینکه شرط تجارتی بودن شرکت را تجارتی بودن عمل شرکت می داند؛ در حالی که شرکت تجارتی ممکن است، به صرف شکل آن، تجارتی تلقی شود، حتی اگر به عمل غیرتجارتی بپردازد.

واقعیت این است که در حقوق ایران شرکت تجارتی شرکتی است که یا به موجب مقررات قانون تجارت و یا به موجب لایحه قانونی 1347 تشکیل می شود و یا به صورتی غیر از آن، ولی مبادرت به عملیات تجارتی می کند. در صورتی که شرکت به صورت یکی از شرکت های موضوع ماده 20 قانون تجارت باشد، گاه به صرف صورت، شرکت تجارتی محسوب می شود، حتی اگر معاملات غیرتجارتی انجام دهد (مانند آنچه در ماده 2 لایحه قانونی 1347 در مورد شرکت های سهامی عام و خاص آمده است) و گاه امکان تشکیل شرکت تجارتی وجود ندارد، مگر آنکه موضوع آن تجارتی باشد (مانند آنچه در مورد شرکت تضامنی و نسبی صادق است). ماده 220 قانون تجارت نیز شرکت هایی را به صورت یکی از شرکت های مندرج در قانون تجارت درنیامده باشند، در صورتی که به امور تجارتی بپردازند، شرکت تضامنی تلقی کرده که از انواع شرکت های تجارتی است.

با توجه به آنچه گفتیم، شرکت تجارتی را می توان چنین تعریف کرد:«شرکت تجارتی، قراردادی است که به موجب آن یک یا چند نفر توافق می کنند سرمایه مستقلی را که از جمع آورده های آنها تشکیل می شود، ایجاد کنند و به موسسه ای که برای انجام مقصود خاصی تشکیل می گردد، اختصاص دهند و در منافع و زیان های احتمالی حاصل از به کارگیری سرمایه سهیم شوند».

برای واضح تر شدن این تعریف به بیان خصایص شرکت تجارتی اشاره می کنیم:

خصایص شرکت تجاری

اگرچه قانون تجارت به شکل شرکت تجاری اهمیت فراوان داده و تشکیل آن را در صورتی محقق دانسته که در قالبی خاص ریخته شده باشد، نباید فراموش کرد که شرکت یک عمل حقوقی است و به این سبب لازم است ماهیت آن شناخته شود؛ به ویژه آنکه در پاره ای موارد چند شخص، بدون آنکه شرکتی تشکیل دهند، در عمل به گونه ای رفتار می کنند که نشان می دهد معاملاتی که انجام می دهند برای همه آنها و نفع و زیان معاملات متوجه یک یک آنهاست، بدون آنکه گاه حتی در این مورد توافق کرده باشند. در چنین شرایطی باید دید آن عمل حقوقی که به شرکت حیات داده است چیست. به این منظور باید ابتدا به تحلیل عناصر عمل حقوقی ایجاد کننده شرکت پرداخت و سپس هدف از ایجاد شرکت میان شرکا را که بردن سود است، بررسی کرد.

عناصر تشکیل دهنده شرکت

شرکت، به عنوان یک عمل حقوقی، مستلزم همکاری دو یا چند شخص است. این همکاری صرفا زاییده قراردادی نیست که طرفین آن را منعقد کرده اند، بلکه تابع مکانیسمی است که قانونگذار در اختیار شرکا قرار داده تا سرمایه های فردی خود را برای رسیدن به هدفی خاص که بردن سود است به سرمایه جمعی تبدیل کنند. در این مبحث ابتدا به بیان ضرورت همکاری دو یا چند نفر برای تشکیل شرکت می پردازیم و سپس ماهیت حقوقی این قرارداد همکاری را بررسی می کنیم.

الف)همکاری دو یا چند نفر

شرکت باید لااقل دارای دو عضو باشد و هر یک، چیزی به شرکت بیاورد که روی هم، سرمایه شرکت را تشکیل می دهد.

بند اول: تعدد شرکا. شرکت، چه در حقوق مدنی و چه در حقوق تجارت ایران، در صورتی ایجاد می شود که لااقل دو نفر در ایجاد آن سهیم باشند. برخلاف آنچه در حقوق بعضی کشورها، نظیر فرنسه وجود دارد، در حقوق ایران، شرکت تک شریک وجود ندارد.

در حقوق مدنی، شرکت جز با همکاری لااقل دو نفر به وجود نمی آید؛ اما در حقوق تجارت، وضع قدری متفاوت است: شرکت سهامی لااقل با همکاری سه نفر تشکیل می شود (ماده 3 لایحه قانونی 1347)، آن هم در صورتی که از نوع سهامی خاص باشد، والا در مورد شرکت های سهامی عام، شرکت تشکیل نمی شود مگر با همکاری لااقل پنج نفر سهامدار. در هیچ یک از انواع شرکت ها، حداکثر شرکا به تعداد به خصوصی محدود نیست و حتی تعداد شرکای بعضی از شرکت های سهامی ممکن است به هزاران نفر برسد.

بند دوم: آوردن حصه. هر یک از شرکا حصه ای به شرکت می آورند که به «آورده» تعبیر می شود و همان سرمایه فردی هر یک از شرکاست که جمع آن با آورده های دیگر شرکا، سرمایه شرکت را تشکیل خواهد داد.

در نظام قانون مدنی،به پیروی از فقه امامیه، آورده شریک نمی تواند چیزی جز حق مالکیت باشد و دو نفر نمی توانند با جمع خدمت و اعتبار خود تشکیل شرکت دهند، مگر آنکه آوردن این خدمت یا اعتبار منجر به مالکیت مشاع آورنده بر مالی شود؛ در حالی که در شرکت، به مفهوم قانون تجارت، چنین نیست و آورده می تواند صوریگوناگون داشته باشد. ماده 26 سابق قانون تجارت، این نکته را به صراحت بیان کرده بود.به موجب این ماده: «سهام غیرنقدی سهامی است که در ازای آن به جای وجه نقد چیزی از قبیل کارخانه و اعتبارنامه و غیر داده می شود». البته، منظور از سهم غیر نقدی، آورده غیرنقدی است و به هر حال، ذکر عبارت «از قبیل» نشان می دهد که ماده 26 سابق جنبه حصری نداشته است. در تبصره ماده 6 لایحه قانونی 1347 راجع به شرکت های سهامی، تامین قسمتی از سرمایه شرکت با آورده های غیرنقدی اجازه داده شده است. انواع آورده ها، نقش آورده ها در تشکیل سرمایه و تفاوت شرکت با مالکیت مشاع را در سه قسمت بررسی می کنیم.

1.انواع آورده ها. آورده های شرکا را می توان به دو دسته عمده تقسیم کرد:

آورده های نقدی و آورده های غیرنقدی.

اول: آورده های نقدی. شریکی که تعهد به آوردن وجه نقد به شرکت کرده است باید در موعد مقرر به تعهد خود عمل کند و الا مانند این است که دین خود را نپرداخته و بنابراین، به پرداخت اصل و فروع دین خود با توجه به قواعد عام محکوم خواهد شد. مطالبه طلب از طرف شرکت و شرایط مدیونیت شریک متعهد تابع قواعد عام راجع به مطالبات پولی است. این قاعده را ماده 32 سابق قانون تجارت به صراحت بیان کرده بود. گرچه این ماده لغو شده است و در لایحه قانونی 1347 جانشین ندارد، قاعده مندرج در آن هنوز هم بنا بر اصول کلی حقوق قابل اعمال است.

تعهد به پرداخت آورده نقدی در شرکت های مختلف صور متفاوت دارد. در شرکت های سهامی و مختلط سهامی، پرداخت کل آورده تعهد شده، حین تشکیل شرکت لازم نیست؛ اما در سایر شرکت ها، شرکت تشکیل نمی شود، مگر آنکه کل سرمایه نقدی شرکت پرداخت شده باشد. در هر حال، هیچ شرکت تجاری تشکیل نمی شود مگر آنکه قسمتی از سرمایه به صورت نقد به شرکت آورده شده باشد. این راه حل کاملا منطقی است؛ زیرا سرمایه نقدی شرکت تضمین پرداخت طلب طلبکاران شرکت است و طلبکاران نمی توانند فقط به آورده های غیرنقدی شرکت امیدوار باشند. این است که قانونگذار مقرر کرده که در شرکت های سهامی عام، موسسان باید اقلا 20 درصد سرمایه شرکت را خود تعهد کنند و لااقل 35 درصد مبلغ تعهد شده را نقدا بپردازند (ماده 6 لایحه قانونی 1347). در شرکت های سهامی خاص، مبلغ نقدی نباید کمتر از 35 درصد کل سهام باشد (بند 2 ماده 20 لایحه قانونی 1347).

دوم: آورده های غیرنقدی. آورده غیرنقدی ممکن است به صورت مال مادی، مال غیرمادی و یا صنعت (فعالیت، کار هنر) باشد.

مال مادی: مالی است که می توان آن را لمس کرد. این چنین مالی ممکن است منقول باشد (مانند میز و صندلی) یا غیرمنقول (مانند زمین و خانه). آنچه به شرکت آورده می شود، ممکن است مالکیت مال باشد (مثل زمانی که شریکی خانه خود را به شرکت منتقل می کند) یا منفعت مال (مثل اینکه شریکی خانه خود را در اختیار شرکت می گذارد و اجرت المثل خانه را آورده خود به شرکت قرار می دهد). در صورت اول مال به مالکیت شرکت منتقل می شود و در نتیجه، هنگام انحلال شرکت، شریک حق خاصی نسبت به آن ندارد و نمی تواند مدعی باز پس گرفتن آن شود. همچنین اگر مال تلف شود، مال شرکت از میان رفته و زیان حاصل به کل شرکا وارد می شود، نه فقط به شریکی که مالک قبلی مال بوده است. در صورتی که شریکی فقط منفعت خانه خود را به عنوان آورده قرار داده باشد، پس از انحلال شرکت، مال خود را پس خواهد گرفت و در صورت تلف شدن مال، زیان حاصل از تلف فقط متوجه او خواهد بود.

مال مادی باید حین ورود آن به شرکت تقویم شود. این امر به دو دلیل عمده ضرورت دارد: اول اینکه معمولا قیمتی که صاحب مال بر مال خود می گذارد، بیش از قیمت واقعی است و نفع شرکایی که وجه نقد به شرکت آورده اند در این است که مال آورده شده تقویم شود؛ دوم اینکه صاحب مال نیز، مانند دیگر شرکا، در نفع و ضرر شرکت سهیم است و این سهم با تموجه به ارزش آورده او در شرکت تعیین می شود و تقویم مال، تعیین سهم چنین شریکی را در سود و زیان ممکن می سازد. البته تقویم اموال مادی در شرکت هایی که مسئولیت شرکا در آنها محدود است، اهمیت بیشتری دارد؛ اما در شرکت های تضامنی چندان مهم نیست؛ چرا که مسئولیت کلیه شرکا در مقابل اشخاص ثالث تضامنی است. به همین دلیل، قانونگذار ایران در مورد تقویم اموالی که به شرکت های سهامی آورده می شود مقررات دقیقتری معین کرده است.

سایر شرایط حاکم بر انتقال آورده ای که مال مادی است، تابع ماهیت مال است. برای مثال، هرگاه مال غیرمنقول باشد، انتقال مالکیت آن به شرکت باید به موجب سند رسمی باشد (مواد 47 و 48 قانون ثبت) و الا در مقابل اشخاص ثالث قابل ترتیب اثر نیست. در مورد انتقال اموال منقول، قبض و اقباض مال کفایت می کند؛ اما در مورد کشتی، هواپیما و امثال آن تشریفات قانونی انتقال این اموال باید رعایت بشود.

مال غیرمادی: منظور از مال غیرمادی مالی است که در خارج وجود مادی ندارد، ولی جامعه وجود آن را اعتبار کرده و قانون هم آن را شناخته است؛ مانند حق اختراع،حق تالیف ، حق تصنیف و به طور کلی هر نوع حق مالی ، ازجمله حق ارتفاق، حق انتفاع، و داوطلب که دارای ارزش مبادله اند.

اموال غیرمادی نیز مانند مال مادی باید تقویم شوند. هرچند که تقویم این اموال قدری مشکل تر است، کارشناسان هر رشته می توانند برای آنها ارزش پولی معین کنند.

مانند مال مادی، شرایط حاکم برآورده ای که مال غیرمادی است، برحسب نوع مال متفاوت است، اما در مورد این نوع اموال به یک نکته باید توجه کرد و آن اینکه این اموال با انتقال به شرکت به طور قطعی متعلق حق شرکت قرار می گیرند و در نتیجه، هر گاه مال غیرمادی به نحو از میان برود. حتی اگر تلف بدون تعدی و تفریط شرکت باشد مال متعلق به شرکت از بین رفته است و بنابراین ، شریکی که مال غیرمادی را آورد از شرکت خارج نمی شود زیرا سهم شریک نسبت به سرمایه شرکت از زمان انتقال مادی غیرمادی ، به طور قطعی در شرکت برقرار می گردد و تلف بعدی از مال شرکت است و در این زمان کلیه شرکاء در آن سهیم اند، نه فقط شریکی که مال غیرمادی را آورده است. به این علت، برخلاف آنچه گفته شده است در مورد حق انتفاع ، اگر حق مزبور به سبب از میان رفتن مال موضوع حق انتفاع از میان برود، شریکی که حق انتفاع را آورده از شرکت خارج نمی شود، البته اگر پس از انحلال شرکت منال موضوع حق انتفاع باقی باشد، شریک به دلیل آنکه عین مال متعلق به اوست، عین را در اختیار می گیرد و از آنجا که در حق انتفاع، منافع در ملک مالک عین حاصل می شود، طبعا حق مزبور دوباره به مالکیت صاحب مال و موضوع حق انتفاع، یعنی شریکی که حق انتفاع را آورده است، وارد می گردد.

صنعت: شریک می تواند تعهد کند که به عنوان آورده، صنعت، یعنی دانش، فعالیت یا هنر خود را به شرکت بیاورد. این صنعت باید به عنوان آورده شریک آورده شود، نه به عنوان کاری که در ازای آن کارگر یا کارمند از شرکت مزد به همین دلیل ، به فعالیت شریکی که فعالیت خود را آورده است مزد تعلق نمیگیرد و رابطه شرکت و کسی که فعالیت خود را به عنوان شریک به شرکت می آورد، رابطه آمر و ماموری نیست .بنابراین، تابع قوانین کار نخواهد بود آنچه به شریکی که فعالیت خود را آورده قرار میدهد، تعلق میگیرد، سهمی از منافع شرکت است.

در فرانسه، آوردن صنعت در شرکتهای با مسئولیت محدود، و سهامی ممکن نیست. در باره علت این امر گفته شده است که چون طلبکاران این شرکتها حق مراجعه به دارایی شرکاء را ندارند، تنها تضمین پرداخت طلب آنها سرمایه شرکت از اموال(مادی یا غیرمادی) باشد و نمیتوان به صنعت یک شریک قسمت از سرمایه نگریست.

در حقوق ما چنین ممنوعیتی وجود نداردد.بنابراین، در مورد همه شرکتهای تجاری، از جمله شرکتهای با مسئولیت محدود و سهامی ، قسمتی از آورده ها می تواند از صنعت یک یا چند شریک تشکیل شود. البته صنعتی را میتوان آورده قرارداد که مشروع باشد. بنابراین ، قبول نفوذ سیاسی به عنوان آورده ، موجب بطلان است . از طرف دیگر ، اعتبار کسی را نمی توان به عنوان آورده قبول کرد همچنین است زحماتی که فردی در خلال تشکیل شرکت متحمل می شود.برعکس، هیچ اشکالی ندارد که کسی تجربه تجاری خود را به عنوان آورده وارد شرکت کند.

2.نقش آورده ها در تشکیل سرمایه: سرمایه شرکت ، قبل از هر چیز ، یک مفهوم حسابداری محسوب می شود و عبارت است از مبلغی که شرکاء توافق می کنند به شرکت انتقال دهند. سرمایه شرکت ، مبلغی است که در ترازنامه شرکت ، هم در زیر عنوان دارایی اولیه درج می شود و هم در زیر عنوان بدهی اولیه شرکت. برای مثال ، هرگاه شرکتی با سرمایه اولیه 120 هزار ریال تشکیل شود، در ترازنامه، این مبلغ هم در زیر عنوان دارایی شرکت ذکر میشود و هم در زیر عنوان بدهی شرکت.، چرا که سرمایه شرکت در واقع متعلق به شرکاست و در صورت انحلال شرکت و …َ آنها مسترد می شود. یکی از تفاوتهای انتقال مال از طریق عقد شرکت و انتقال مال از طریق عقد بیع نیز همین است. درواقع در بیع ، مالکیت مالی که فروشنده به مشتری می دهد به طور قطعی به شخص اخیر منتقل می گردد ، در حالی که در شرکت ، آورنده ، مالی به شرکت می دهد که به سرمایه تعبیر می شود که به سرمایه تعبیر می شود و مشروط به اعاده است. به عبارت دیگر، هرگاه پس از انحلال شرکت سرمایه باقی باشد به شرکاء اعاده خواهد شد هرچند عین مالی که به عنوان حصه به شرکت آورده شده قابل اعاده نیست.

چون سرمایه شرکت تضمین طلب طلبکاران شرکت است و شرکاء حق ندارند جز در صورت بردن سود، سهمی از دارایی شرکت را میان خود تقسیم کنند .سرمایه ای که در ترازنامه شرکت ذکر می شود، تنها سرمایه ای است که یا از پول تشکیل شده است و یا از مال (اعم از مادی یا غیر مادی ) قابل تقویم به پول . این است که صنعت شرکاء را نمیتوان در تشکیل سرمایه شرکت دخیل دانست، زیرا صنعت شریک قابل توقیف و فروش از طریق مزایده نیست به همین دلیل ، در هیچ شرکت تجاری ، جمع صرف صنعتهای شرکاء به تشکیل سرمایه نمی انجامد و شرکت فقط با جمع این صنعت ها ایجاد نمی شود.

شریکی که آورده اش کار اوست ، کارش تقویم می شود اما این تقویم و مبلغ حاصل از آن در تزارنامه ، به عنوان سرمایه شرکت گنجانده نمی شود. تقویم کار فقط برای تعیین و احتساب منفعت و زیانی است که بسته به مورد، متعلق به شریکی می شود که کار خود را به شرکت آورده است . فرض کنیم شرکتی از چهار نفر تشکیل شود که یکی از آن ها 50 هزار ریال وجه نقد، دیگری ساختمانی به ارزش 50 هزار ریال ، سومی حق اختراعی به ارزش 20 هزار ریال و سرانجام چهارمی کار خود را به ارزش 50 هزار ریال را وارد شرکت می کند.حاصل تقویم کار در ترازنامه آورده نمی شود و در واقع ، ترازنامه این شرکت چنین خواهد بود:

بدهی شرکت دارایی شرکت

سرمایه 120 هزار ریال ساختمان 50 هزار ریال

حق اختراع 20 هزار ریال

وجه نقد 50 هزار ریال

تقویم آورده ها ، علی الاصول ، مطابق اراده شرکاء صورت میگیرد ، اما قانونگذار برای جلوگیری از سوء استفاده شرکاء ، اقداماتی را پیش بینی کرده است تا تقویم خود سرانه سرمایه غیر نقدی بدون ضمانت اجرا نباشد. برای مثال ، در مورد شرکتهای با مسئولیت محدود، ماده 98 قانون تجارت چنین مقرر کرده است: ((شرکا نسبت به قیمتی که درحین تشکیل شرکت برای سهم الشرکه های غیرنقدی معین شده در مقابل اشخاص ثالث مسئولیت ، تضامنی دارند)).بند ((ب)) ماده 115 قانون تجارت نیز کسانی را که به وسایل متقلبانه ، سهم الشرکه غیر نقدی را بیش از قیمت واقعی آن تقویم کرده باشند کلاهبردار محسوب کرده است.

3.تفاوت شرکت تجاری با مالکیت مشاع : برخلاف آنچه در نظام قانون مدنی وجود دارد، در شرکت تجاری ، صرف آوردن حصه به ایجاد مالکیت مشاع نمی انجامد ، بلکه شرکت تجاری با اشاعه موضوع قانون مدنی سه تفاوت عمده دارد:

اول اینکه شرکت تجاری فقط با هدف اقتصادی ایجاد می شودو در آن عده ای برای ایجاد و ازدیاد ثروت همکاری می کنند . این همکاری همیشه در اشاعه صدق نمی کند و ممکن است مالکیت مشاع ارادی نباشد ، مثل موردی که چند نفر مالی را به ارث می برند.

دوم اینکه اشاعه امری پایدار نیست و هریک از شرکاء می تواند ، خواه با تقاضای افراز سهم خود از سهم دیگر شرکاء و خواه با انتقال سهم مشاع خود به شخص ثالث ، در هر زمان که بخواهد به اشاعه پایان دهد ، در حالی که شرکت تجاری ، در اغلب موارد ، حتی اگر برای مدتی کوتاها ایجاد شده باشد ، جبه پایدار دارد و هیچ یک از شرکاء
نمی توانند بدون جلب توجه موافقت شرکای دیگر ، سهم خود را به دیگری انتقال دهند و تقاضای انحلال شرکت و تقسیم سرمایه فقط در موارد استثنایی و گاه با مراجعه به دادگاه میسر است .

سوم اینکه دراشاعه، برای انجام دادن هرعمل مادی یا حقوقی راجع به مال مشاع ، اتفاق نظر و رای کلیه شرکا ضروری است اما درشرکت تجاری به سبب داشتن شخصیت حقوقی تصمیات راجع به شرکت عمدتا با اکثریت آرا اتخاذ می شود

ب) ماهیت حقوقی شرکت

بحث درباره ماهیت حقوقی شرکت ، بیشتر از نظر ارزیابی اساسی روابط شرکا با یکدیگر و با اداره کنندگان شرکت اهمیت دارد

به موجب یک نظریه قدیمی که به “نظریه قراردادی “موسوم است شرکت چیزی جز یک قرارداد نیست. این امر بویژه در مورد شرکت مدنی (اختیاری) صدق می کند که در ماده 573 قانون مدنی از آن یاد شده است . این خصلت قراردادی در شرکت تجاری نیز وجود دارد ، چه قرارداد شرکت روابط میان شرکا را تنظیم می کند و در روابط میان شرکا دراغلب موارد قرارداد شرکت بر مقررات قانون تجارت ارجح است از طرف دیگر مانند هر قرارداد دیگری ، قرارداد شرکت یک “وضعیت جدید حقوقی” ایجاد می کند که نسبت به اشخاص ثالث لااقل دارای این اثر است که آنها نمی توانند آن را نادیده بگیرند.

نظریه قراردادی بودن شرکت بویژه در قرن نوزدهم مورد استقبال بوده است زیرا به نحوی کامل با نظریه عمومی استقلال اراده منطبق بوده و به شرکا امکان می داده است که روابط میان خود را به نحوی که می خواهند تنظیم کنند. پاره ای از قواعد و مقررات حاکم بر روابط شرکا بویژه در شرکتهای اشخاص نتیجه قبول نظریه قراردادی بودن شرکت است . از جمله قاعده ای که به موجب آن در شرکتنامه ، تقسیم سود به هر نحوی که شرکا مقرر کنند صورت می گیرد و تقسیم منافع به نسبت سهم الشرکه بین شرکا فقط درصورتی امکانپذیر است که شرکا توافق دیگری در این مورد نکرده باشند( ماده 119 ق.ت) همچنین قاعده ای که به موجب آن شرکت نمی تواند هیچ یک از شرکا را به تکمیل سرمایه ای که به علت ضررهای وارد کم شده است ملزم کند یا او را مجبور سازد که بیش از آنچه در شرکتنامه تعهد کرده به شرکت سرمایه بدهد (ماده 133 ق.ت)

مع ذلک باید گفت که درنظریه قراردادی بودن شرکت این نکته نادیده گرفته شده است که حتی در مورد شرکتهای اشخاص ، قانونگذار مقررات آمره ای وضع کرده که تخطی از آنها شرکت را بی اعتبار می کند و شرکت تجارتی به صرف قرارداد طرفین تشکیل نمی شود بلکه تشکیل آن بسته به یک سلسه اقدامات خارج از قرارداد است که قانونگذار معین کرده است . درحقوق کشورهای اروپایی شرکت در صورتی تشکیل می شود که ثبت شود . درحقوق ایران ، بسته به مورد، شرکت درصورتی تشکیل می شود که تشریفات خاصی که قانون مقرر کرده ، رعایت شود. برای مثال شرکت تضامنی وقتی تشکیل می شود که شرکا تمام سرمایه نقدی را تادیه و سهم الشرکه غیرنقدی را تقویم و تسلیم کرده باشند(ماده 118 ق.ت) به عبارت دیگر صرف توافق شرکا برای ایجاد شرکت کفایت نمی کند تا آن را تشکیل شده تلقی کنیم .

با توجه به این موارد عده ای از حقوقدانان نظریه دیگری را عنوان کرده اند که به “نظریه سازمانی” موسوم است. به موجب این نظریه جدید شرکت یک تاسیس حقوقی است که برخلاف قرارداد ، حقوق و تعهدات طرفین را برای رسیدن به هدفی که بردن سود است ، به طور پایدار تثبیت نمی کند . به همین دلیل حقوق شرکای دیگر در توافق اولیه شرکا(شرکتنامه) به طور قطعی معین نمی شود ، بلکه در طول حیات شرکت قابل تغییر است آن هم توسط اکثر شرکا نه الزاما همه آنان – آن طور که در مورد قرارداد صادق است . وجود نظریه سازمانی بویژه به قانونگذار اجازه داده است که فعالیت شرکتها را در روند آزاد بازار کنترل کند.

به نظر می رسد که نه نظریه قراردادی و نه نظریه سازمانی ، به تنهایی، گویای رژیم حقوقی شرکت تجاری نیستند . شرکت در واقع تاسیس حقوقی خاصی است که قانونگذار در اختیار افراد گذاشته تا امکانات مالی خود را در یک جا جمع کنند و با همکاری مشترک آن را افزایش دهند. مدتها این تاسیس حقوقی در قالب قرارداد صورت می گرفت ، آن هم قراردادی که ویژگیهای خود را داشت. درحال حاضر، بویژه شرکتهای بزرگ را نمی توان صرفا یک قرارداد دانست زیرا نقش سنتی قرارداد تثبیت روابط طرفین است و درصورتی کفایت می کند که طرفین قرارداد برای مدت کوتاه با یگدیگر همراه باشند . در شرکت ، که برای مدت پایدار ایجاد می شود رژیم حقوقی خاصی لازم است تا امکان تغییر و تبدیل حقوق وتعهدات طرفین را در طول حیات شرکت میسر سازد. در شرایطی که قانونگذار مقررات ویژه ای برای امکان چنین تغییر و تبدیلی ابداع کرده است صحبت کردن از قرارداد شرکت مورد ندارد. همان طور که گفته شده است شرکت درمفهوم امروزی نیاز به قالب خاصی دارد و این قالب را نه اراده اشخاص ، بلکه قانون به وجود می آورد این امر بویژه در مورد شرکتهای تک شریک مصداق دارد اما درباره شرکتهای سرمایه و بویژه شرکتهای سهامی نیز صدق می کند که قانونگذار مقررات حقوقی و مالی ویژه ای برآنها حاکم کرده است و عدم رعایتشان گاه موجب عدم تاثیر تصمیمات شرکا و گاه حتی موجب مجازات آنهاست.

جستجوی سود و تقسیم آن میان شرکا

از خصایص عمده شرکت این است که هدف از تشکیل آن جستجوی سود و تقسیم آن میان شرکاست البته جستجوی سود، همیشه به سود نمی انجامد و شرکا ممکن است متضرر هم بشوند که در این صورت باید در زیان وارد نیز سهمیم باشند دراینجا لازم است بدانیم منظور از سود چیست و طریق تسهیم سود و زیان احتمالی کدام است.

الف) مفهوم سود

گفته شد ه است که سود چیزی است که “درنتیجه تقسیم آن در مواقع معینی که ممکن است سال به سال باشد یا در انقضای مدت شرکت مبلغی به سرمایه شریک اضافه گردد”

اگر چه در این تعریف بدرستی برمادی بودن سود تاکید شده درآن فقط مفهوم مضیق سود درنظرگرفته شده است . اول اینکه سود ،یعنی سود مادی لازم نیست حتما مبلغی پول باشد بلکه می تواند هرچیزی باشد که تقسیم آن میان شرکا برثروت آنان بیفزاید. دوم اینکه سود فقط چیزی نیست که برثروت شریک می افزاید بلکه هرگونه صرفه جویی ناشی از تقلیل هزینه های شرکا نیز ممکن است سود به حساب آید. برای مثال ممکن است چند تاجر به جای استفاده از خدمات یک شرکت حمل و نقل ثالث ، شرکت حمل و نقلی تشکیل دهند تا با استفاده از خدماتش ، در هزینه های خود صرفه جویی کنند. بدین ترتیب شرکای شرکت حمل نقل تاسیس شده فقط با پرداخت قیمت تمام شده خدمات به شرکت اخیر مبالغی را صرفه جویی می کنند که باید سود تلقی شود.

اما مسلم است که سود باید جنبه مادی داشته باشد و شرکت نمی تواند برای تحصیل سود معنوی تشکیل شود . در فرانسه تاکید براینکه سود باید مادی باشد بسیار مهم است. زیرا سود مادی ملاک اصلی تشخیص شرکت تجارتی از تشکیلات غیرتجارتی است درواقع دراین کشور موسسه ای که هدف اصلی آن بردن سود مادی و تقسیم آن نباشد.بلکه هدفی انسان دوستانه ، فرهنگی یا ورزشی و امثال آن داشته باشد حتی اگر به اعضایش سود مادی غیرمستقیمی هم برسد، موسسه غیرتجارتی تلقی می شود. به عبارت دیگر موسسه غیرتجارتی به قصد بردن سود و تقسیم آن میان اعضا تشکیل نمی شود، هرچند ممکن است به طور فرعی و غیرمستقیم سودی نیز نصیب اعضا کند اما در حقوق ما چنین نیست و برخلاف آنچه گفته شده است ، ملاک تفاوت تشکیلات تجارتی و غیرتجارتی بردن یا نبردن سود مادی نیست.

درواقع ، ماده 584 قانون تجارت که از تشکیلات وموسسات غیرتجارتی سخن به میان آورده این تشکیلات را تعریف نمی کند و برای یافتن تعریف باید به آیین نامه شماره 15409 مورخ 20/05/1315 مراجعه کرد که به موجب آن: “مقصود از تشکیلات و موسسات غیرتجارتی مذکور در ماده 584 قانون تجارت مجامعی است که برای منظوری غیر از بردن سود و تقسیم منافع احتمالی به وجود آید.” اگر این آیین نامه نسخ نشده بود ، وسیله تشخیص بسیار روشنی برای تفکیک شرکت تجاری و انجمن (و به طور کلی هرتشکل غیرتجاری) در اختیار داشتم و می توانستیم بگوییم که شرکت تجاری وقتی مصداق دارد که هدف تشکیل دهندگان آن بردن سود مادی باشد و درغیراینصورت شرکت تجاری تحقق پیدا نمی کند ، اما آیین نامه مذکور به موجب ماده 14 آیین نامه اصلاحی ثبت تشکیلات و موسسات غیرتجارتی (مصوب سال 1337) نسخ شده است. در ماده اول آیین نامه اخیر آمده است: ” مقصود از تشکیلات و موسساتی است که برای مقاصد غیرتجارتی از قبیل امور علمی یا ادبی یا امور خیریه و امثال آن تشکیل می شود اعم از آنکه موسسین و تشکیل دهندگان قصد انتفاع داشته یا نداشته باشند” ماده 2 این آیین نامه این تشکیلات را که می توانند عناوینی چون انجمن، کانون یا بنگاه و امثال آن اختیار کنند دو قسمت کرده بدون آنکه فایده این تقسیم را بیان کند:

الف: موسساتی که مقصود از تشکیل آن ممکن است جلب منافع مادی و تقسیم منافع مزبور بین اعضای خود یا غیر باشد. پس موسساتی که مقصود از تشکیل آنها جلب منافع و تقسیم آن بین اعضای خود نباشد حتما باید تحت عنوان تشکیلات غیرتجاری (انجمن، کانون و غیره) ثبت شوند و ثبت آنها به عنوان شرکت مورد ندارد . اما آنچه قدری ایجاد اشکال می کند ، مجامع موضوع بند ب ماده 2 آیین نامه است. یعنی موسساتی که مقصود از تشکیل آنها جلب منافع مادی و تقسیم منافع مزبور میان اعضاست که با وجود آنکه درست درمقابل موسسات موضوع بند الف قرار دارند ، باز موسسات غیرتجاری محسوب شده اند پس فرق میان این موسسات و شرکت تجارتی درچیست؟

در شرکت تجاری نیز جلب منفعت مادی و تقسیم آن میان شرکا مورد نظر است پس چرا نمی توان این گونه موسسات را شرکت تجاری تلقی کرد؟

پاسخ این است که برخلاف آنچه در مورد حقوق فرانسه بیان کردیم ، حقوق ایران ضابطه تفاوت تشکیلات تجارتی و غیرتجارتی را بردن سود و تقسیم آن میان اعضای گروه نمی داند بلکه آنچه ملاک تفکیک محسوب می شود موضوع تشکیلات مزبور است یعنی فعالیتی که آن تشکیلات را برای انجام دادنش به وجود آمده است اگر فعالیت گروهی جنبه علمی یا ادبی یا امور خیریه و به طور کلی جنبه معنوی داشته باشد گروه یک موسسه غیرتجارتی را تشکیل می دهند حتی اگر فعالیتش برای برد سود مادی و تقسیم آن میان اعضا باشد. برعکس اگر فعالیت گروه از نوع علمی یا ادبی یا امورخیریه و امثال آن نباشد گروه یک تشکیلات تجارتی است مشروط به اینکه هدف از تشکیل آن بردن سود و تقسیم آن میان اعضای گروه باشد برای امثال اعضای یک مدرسه غیرانتفاعی گروه خود را به عنوان تشکیلات غیرتجارتی ثبت می کنند هرچند که مانند یک شرکت تجارتی سود می برند و سود نیز بین تشکیل دهندگان مدرسه تقسیم می شود. ولی چون موضوع(فعالیت) آن تجارتی نیست شرکت تجارتی تلقی نمی شود بنابراین قصد بردن سود و تقسیم آن میان شرکا از خصایص شرکت تجارتی است بدون آنکه انحصاری آن باشد زیرا برای مثال یک انجمن ادبی نیز می تواند با هدف بردن سود و تقسیم آن میان اعضا تشکیل شود.

ب) طرز تقسیم سود و زیان

اصل شرکت شرکا در سود و زیان را قسمت اول ماده 575 قانون مدنی به این عبارت بیان کرده است : “هریک شرکا به نسبت سهم خود در نفع و ضرر سهیم می باشند”

پس هرشریکی با ورود در شرکت باید خطر ناشی از فعالیت آن را لااقل درحدسهم خود تحمل کند نسبت شرکت در سود و زیان را نیز قانونگذار معین کرده است هر شریک به نسبت آنچه آورده در سود و زیان سهیم است و اگر آورده های شرکا مساوی باشد شرکا به نحو مساوی سود و زیان را میان خود تقسیم می کنند اما هرگاه شرکا در قرارداد نسبت مزبور را معین نکرده باشند چه باید کرد؟ این سوال کلی را بهتر است به صورت دو سوال جزئی مطرح کنیم

1-آیا شرکا می توانند شرط کنند که سود فقط به یک یا چند نفر از آنها تعلق گیرد و نه به دیگران یا شرط کنند که بعضی از شرکا از شرکت در زیان معاف باشند؟ جواب این سوال منفی است درواقع درماده 575 قانون مدنی شرکت شرکا درنفع و ضرر بیان شده و درقسمت اخیر آن آمده است: ((… مگر اینکه برای یک یا چند نفر از آنها درمقابل عملی سهم زیادتری منظور شده باشد)) به همین دلیل شرکا را نمی توان به طور مطلق از بردن سود محروم یا از تحمل زیان معاف دانست بلکه فقط می توان نسبت سود و زیان را کم و زیاد کرد. در واقع حذف سود و زیان به طور کامل در مورد یک یا چند شریک به این معناست که قرارداد شرکتی با آنان در بین نیست و درواقع چنین اشخاصی شریک نیستند .

2-آیا می توان یک یا چند نفر از شرکا را بلاعوض از منافع بیشتری برخوردار کرد یا شرط کرد که سهم کمتری در ضررداشته باشند؟

محققان حقوق مدنی در این مورد اتفاق نظر ندارند. بعضی به بطلان شرط و عقد شرکت نظر داده اند. و عده ای فقط شرط را باطل تلقی می کنند . بعضی با وجود صراحت قسمت اخیر ماده 575 قانون مدنی ، به اینکه قراردادن نفع بیشتر یا زیان کمتر برای یکی از شرکا باید در قبال عملی صورت گیرد هم شرط و هم عقد شرکت را صحیح می دانند . این گروه در توجیه نظر خود گفته اند که قانون مدنی برای شرط خلاف قسمت اخیر ماده مذکور ضمانت اجرای بطلان معین نکرده است تا بتوان شرط یا عقد شرکت را باطل اعلام کرد.

درنظام حقوق تجارت وضع قدری متفاوت است دراینجا نیز اصل براین است که شرکا به نسبت سهم خود در سود و زیان شریک هستند این اصل گاه بصراحت در قانون تجارت بیان شده است (ازجمله درماده 108) و در مواردی نیز که قانون تجارت در این باره سکوت کرده مسلم است که مفاد ماده 575 قانون مدنی قابل اجرا خواهد بود.

مع ذلک طرفین عقد شرکت می توانند خلاف ترتیب مذکور را در قرارداد خود پیش بینی کنند شریکی که به این ترتیب شریک ممتاز تلقی می شود در ازای امتیاز اعطایی به خود مکلف به انجام دادن هیچ عملی نیست و به عبارت دیگر حتی بدون اینکه یک یا چند شریک عملی انجام دهند می توان در قرارداد قید کرد که سهم بیشتری از سود را ببرند یا سهم کمتری از ضرر را تحمل کنند. این نکته را گاه قانون تجارت بصراحت بیان کرده است. ازجمله در ماده 108 مذکور که روابط بین شرکا را در شرکت با مسئولیت محدود ، تابع اساسنامه دانسته و اضافه کرده است: ” اگر در اساسنامه راجع به تقسیم نفع و ضرر مقررات خاصی نباشد تقسیم مزبور به نسبت سرمایه شرکا به عمل خواهد آمد”. مفهوم مخالف این ماده این است که شرکا می توانند بدون آنکه انجام دادن عملی شرط شود به نفع یک یا چند شریک ترتیب دیگری در بردن سود یا تحمل زیان مقرر کنند. ماده 42 لایحه قانونی 1347 در این رابطه صراحت بیشتری دارد. به موجب این ماده ((هر شرکت سهامی می تواند به موجب اساسنامه و همچنین تا موقعی که شرکت منحل نشده است ، طبق تصویب مجمع عمومی فوق العاده صاحبان سهام ، سهام ممتاز ترتیب دهد..)) ماده اخیر هیچ قیدی در مورد اینکه سهامدار ممتاز باید در قبال تحصیل چنین سهامی عملی انجام دهند ، ندارد. در مواردی هم که قانون تجارت در این باره صراحت ندارد – مانند مورد شرکتهای مختلط سهامی- باید چنین استنباط کرد که شرکا می توانند چنین امتیازی را برای بعضی از شرکا قائل شوند و اگر چنین کردند ، نه شرط باطل است و نه شرکت ؛ زیرا در قانون تجارت برای چنین شرطی ضمانت اجرای بطلان مقرر نشده است. مواد 23 و 25 قانون بخش تعاونی (مصوب 13/06/1370 ) نیز آزادی اعضا را در تعیین نحوه تقسیم زیان و سود به رسمیت شناخته است.